摘要：第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日审议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》是我国第一部以法典的形式公布的法律，被誉为“社会生活的百科全书”，同时也是市场经济的基本法。民法典的颁布对于银行业规范发展影响深远，本文旨在通过分析民法典新规对商业银行风险防控的影响，结合《民法典》及现实金融活动的需要，提出相应的风险防控策略，为商业银行顺应《民法典》新规提供一条合理化的路径。　　

第十三届全国人民代表大会第三次会议于2020年5月28日审议通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起实施。《民法典》是我国第一部以法典的形式公布的法律，在我国具有里程碑式的意义，被誉为“社会生活的百科全书”。《中华人民共和国民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。《民法典》按照先行法规定“原文保留”的有457条，对现行法及相关司法解释作“非实质性修订”而来的有409个条文，对现行法及相关司法解释作“实质性修订”而来的有246个条文，新增条文148条。通篇贯穿以人民为中心的发展思想，着眼满足人民对美好生活的需要，对公民的人身权、财产权、人格权等作出明确翔实的规定，并规定侵权责任，明确权利受到削弱、减损、侵害时的请求权和救济权等，体现了对人民权利的充分保障，被誉为“新时代人民权利的宣言书”，其中“物权编”、“合同编”、“继承编”、“婚姻家庭编”新规对于商业银行的业务发展有重大影响。本文通过对“物权编”“合同编”一些与商业银行业务相关的新修订法条予以梳理，并提出相应风险防控建议。　　

1“物权编”的修订对银行业务发展的影响及对策　　

1.1扩大担保合同的范围，将非典型担保担保纳入担保合同范围，并明确了担保权的统一受偿顺序。《民法典》第338条将所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保纳入担保合同范围，有效回应了金融担保方式创新的需求，该规定主要采取的是功能主义，将非典型合同纳入到担保合同的范围为银行等金融机构的放贷活动和市场主体的融资活动提供便利。同时《民法典》第641条、第745条关于所有权保留和融资租赁中“登记对抗主义”的规定以及《民法典》第768条关于保理中应收账款“登记”的规定，为功能性非典型担保与担保物权的权利顺位统一解决奠定了制度基础。依照《民法典》第414条规定，权利质权、所有权保留、融资租赁、保留的其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定。金融机构在日常的金融活动中，要针对所有权保留、融资租赁等其他担保物权对业务产品进行全面的梳理与完善，以适应《民法典》的要求，同时要对担保合同格式文本进行修改，将以上非典型担保纳入担保合同的范围内，从而增强企业的担保能力，减少银行机构风险业务的发生。　　

1.2扩大担保财产的范围。增加海域使用权可以抵押，将有的应收账款可以质押，删除耕地不得抵押。《物权法》第122条、民法典328条明确了海域使用权属于用益物权范畴，为特别用益物权或准物权。《不动产登记条例及实施细则》对海域使用权抵押等问题作出了规定，在这些规定的基础上，《民法典》第395条增加海域使用权可以抵押的规定，这就以法典的形式明确了海域使用权可以作为担保财产的属性。该规定扩大了抵押财产的范围，对沿海地区银行等金融机构的信贷担保活动起到重要的推进作用。《民法典》第440条将《物权法》第223条的应收账款修改为现有的以及将有的应收账款，这扩大了可以质押的应收账款的范围，很好的满足了我国信贷担保交易实践发展的现实需要，为企业的日常融资活动提供了便利。同时，与《民法典》第761条关于保理合同中可转让的应收账款范围的规定保持一致。为落实中央三权分置的改革要求，《民法典》第342条规定土地经营权可以抵押。基于此，《民法典》399条对《物权法》184条的规定进行修改，删除耕地不得抵押的规定，这就为银行等金融机构涉农信贷扩大了可供抵押的财产范围，极大的促进农业信贷担保活动的大力发展，这也是《民法典》对发展乡村振兴现实需要的回应。　　

顺应时代潮流，《民法典》对抵押、流质条款也做了相应的修改，《民法典》第401条、428条规定，担保权人在债务履行期限届满前，与担保人约定债务人不履行到期债务，担保财产归债权人所有，只能依法就担保财产优先受偿，该法条表明了从法律层面对于流押条款态度的软化，该条款的修改有利于降低银行等金融机构实现担保物权的成本，提高债权实现的可能性。目前学术界对于以上两个条款的理解尚不能形成统一，但银行等金融机构可以根据担保的实际情况，不妨做流押、流质的规定，以降低申请法院拍卖、变卖担保物的高额成本，也不会面临太高的风险。司法实践掌握的法定抵押财产范围：一是建筑物及其土地附着物；二是建设用地使用权；三是海域使用权；四是生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。　　

1.3物权项下新增居住权。《民法典》第十四章规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要，并规定了居住权应以书面形式并登记，不得转让、继承。《民法典》第367条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住合同”。第368条规定规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。根据以上法条，居住权的设立应当遵循严格的要求：一是订立书面的居住合同；二是完成登记，采用登记生效主义。居住权的首次设立，将对银行抵押权产生一定影响，如果该房屋在办理抵押前已经设立了居住权，那么借款人未来逾期，银行需要拍卖处置该类房屋可能会遇到居住权的阻碍，因为即使该类房屋能够过户，但如果居住权合同约定的居住时间还在持续，依然需要保障居住权人的权益，购房人一般也不会考虑购买此类房子用于自住，因此会影响此类房屋的拍卖以及成交价。　　

为避免出现居住权对抗抵押权的风险，实务操作建议，一是贷前调查过程中注意对抵押物居住权的核查。贷前调查除查询房屋的权属是否清晰、是否存在司法查封、设立抵押及租赁的情况外，还应当注意查询房屋是否登记有居住权，包括现场核实和登记系统查询，要求客户提供抵押物的查档记录。二是合同中增加与居住权有关的条款。抵押人保证未对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。同时，抵押人承诺，未经抵押权人书面同意，不得对抵押财产的任何部分或全部设立居住权。同时，可以根据相关司法解释的规定，如果该抵押物在办理抵押登记前已经存有居住权登记，银行可与抵押人约定未经抵押权人书面同意，不得修改居住权合同或延长居住权期限或新增居住权人等类似要求，以最大程度保障抵押人之权益。三是加强贷后对居住权设置的监测和管理。贷后管理时，定期对居住权设立的情况进行核实，如实现抵押物设立居住权的，及时按照合同约定采取有效的风险应对举措。　　

1.4 明确了租赁权的对抗范围。《民法典》第405条规定，抵押人设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受抵押权的影响。《民法典》的这一规定较《物权法》190条有了较大的修改。《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。首先，《民法典》将“订立抵押合同前”改变为“抵押权设立前”这有利于更好的保护承租人的利益，因为抵押具有相对性，承租人作为第三人很难通过公开途径知晓，而抵押权的设立往往需要进行登记，承租人可以通过查询不动产登记等方式获得租赁物上是否已经设立抵押权，从而决定是否承租该不动产。其次，《民法典》增加了抵押财产“转移占有”这个条件，这是一个非常重大的改变。商业银行在处理抵押债权执行的过程中，经常会碰到承租人提出执行异议以及执行异议之诉，承租人以租赁合同在抵押设立前为由来对抗抵押权人对抵押物的执行。特别是在抵押人与承租人恶意串通的情形下，抵押人在向银行借款前预先签订租赁合同，然后向银行申请抵押贷款，后在抵押物被执行的过程中，承租人拿出租赁合同来对抗抵押权人对抵押物的执行程序。在物权法时代，对于商业银行来说，是一个很难破解的难题，因为租赁合同同样具有相对性，商业银行在签订抵押合同或者设立抵押权时难以通过公开途径查询抵押物是否存在着租赁关系，最多也只能够要求抵押人自己作出不存在租赁的承诺，但这种承诺对承租人是没有效力的。　　

实务操作中，建议商业银行在设立抵押权当日，实地查看抵押物的占有情况并保留影像、走访笔录等证据，核实抵押人自己占有还是被他人占有。在抵押物是由抵押人占有的情况下，意味着该抵押物并没有出租，那么就可以排除以后在抵押物的执行过程中租赁权的有效对抗，同时注意在评估时要实地评估，不可放任虚假评估。　　

1.5明确抵押合同应当包括抵押财产的名称、数量等情况。《民法典》第400条规定；“设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。本条关于抵押合同的上述规定，没有说明其主要条款，事实上，任何合同都有主要条款。其中“被担保的主债权种类”和“抵押财产”条款是抵押合同的主要条款。具备这两个条款，即使其他条款不明确或者没有约定，抵押合同亦成立；不具备这两个主要条款，即使其他条款都具备的，抵押合同也不能成立。　　

1.6动产抵押不得对抗抵押财产正常流转。《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并缺的抵押财产的买受人。”这一条款与《物权法》第181条规定，扩大了正常经营活动买受人规则的适用范围。　　

本条规则的要点是，扩大了正常经营活动买受人规则的适用范围。正常经营活动买受人规则最初与动产浮动抵押相关联。浮动抵押具有抵押权人利用其财产自由经营的特点，为维护动产浮动抵押权人的正常经营活动，原《物权法》规定了不得对抗正常经营活动中的买受人。本条规定放开了这一规则的限制，将其适用范围扩大所有的动产抵押。对此，学界有不同意见。有学者表示反对，理由是这将与抵押权追及效力制度形成体系相背离，还有学者从功能的角度认为，这种修改平衡了三方当事人的利益，不仅能够保障买受人的利益，还能够促进抵押权人的商业经营，同时符合抵押权人的商业预期，具有公平价值。杨立新教授认为这种修改更加符合交易习惯，也更能够促进交易。如果正常经营人买受规则仅限于动产浮动抵押，那么在一般性的动产抵押中，买受人势必需要为了避免被追及而去查询抵押物是否办理了登记。这不符合交易习惯，也将增大交易的成本，因此本条的修改是值得肯定的。　　

实务操作中，对于借款人或者第三人提供的动产抵押，因《民法典》的修改，银行等金融机构要适当降低动产作为抵押物的抵押比例，以此来对抗抵押人在日常经营中对于抵押物的流转，降低业务风险。另一方面可以与借款人、抵押人约定，要将流转的一定比例的抵押物价款用于偿还该笔借款或者提存，以应对在该笔贷款到期后面临的抵押物缺失的状况。　　

2合同编的修订对银行业务发展的影响及对策　　

2.1 明确债权人代位权的行使和后果。《民法典》除进一步明确了债权人享有代位权之外，还进一步对债权人代位权的行使方式和法律后果进行了进一步细化：明确了债权人行使代位权的效力及债务人对第三人享有的债权之从权利；明确了债权人在债权物权人对第三人享有的债权诉讼时效届满或者申报破产债权等情形时，可提前行使代位权；明确了代位权行使的后果，即债权人行使代位权后，由第三人直接向债权人履行义务，结束了实践中关于代位权行使后第三人向债务人履行还是向债权人履行义务的争论，更有利于债权人的权利保障。对于债权人实现自身债权提供了进一步途径和方式。传统的代位权行使要件之一是债权到期，本次增加了债权到期前的债权人代位权规定。　　

在实务操作中，商业银行应在贷后管理和不良贷款清收过程，要善于利用最新法律规定维护债权。注意挖掘债务人对外债权、应收账款的情况，如发现债务人有怠于行使对第三人到期债权的情形，可直接行使代位权，如该第三人债权上还负有担保权利的，亦可直接代位行使担保权利，要求第三人和担保人向商业银行履行债务和承担责任，以此间接实现商业银行债权。　　

2.2增设债权人撤销权的范围《民法典》第583条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产的方式处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第539条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。《民法典》进一步增强了债权人可以行使撤销权的范围，明确债务人放弃债权、放弃担保权利、无偿处分财产权益、恶意延长其到期债权的履行期限、以明显不合理高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保等情形均属于可请求人民法院予以撤销的范围，进一步避免和打击实践中债务人逃废债务的情形。　　

在实务操作中，商业银行作为金融债权人，应加强贷后检查力度，遇到债务人以此种方式转移资产、逃废债务的情形时，应注意通过行使债权人撤销权维护银行利益，但应注意债权人撤销权应当在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，且最迟不能超过债务人的可撤销行为发生之日起五年，这就要求商业银行须注意通过贷后检查等方式随时关注债务人的资产状况，及时发现其逃废债务的行为。　　

3结语　　

《民法典》的颁布，对于商业银行的日常经营管理有利有弊，本文通过分析“物权编”、“合同编”中新修订的条款，结合目前银行金融机构的经营现状和现实需求，提出相应的风险防控的建议。《民法典》的颁布影响深远，意义重大，金融机构应不断加强对于《民法典》的学习，将《民法典》相关条款吃准吃透，并及时修改相应的合同文本，充分运用《民法典》新修订对于金融机构相关的条款，促使商业银行经营管理的稳健发展。　　

参考文献　　

[1]杨立新、李怡雯：《民法典物权编对物权规则的修改与具体适用》，载《法律适用》2020年第11期　　

[2]韩添、谢璐舟：《民法典新规对商业银行金融业务的影响及风险防控建议》，载《学术论坛》2021年第3期　　

[3]刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期　　

[4]陈福录：《浅谈民法典新规定对银行信贷业务的影响》，载《中国信用卡》2020年第7期　　

[5]钟鹏：《浅议民法典新规对银行不良资产处置影响及应对建议》，载《金融言行》2020年第10期　　

[6]杨立新：《民法典物权编规定的抵押权新规则解读》，载《法学论坛》2020年第4期