我国金融衍生品市场的法律瓶颈问题探讨-债市研究

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我国金融衍生品市场的法律瓶颈问题探讨

作者：佚名文章来源：不详点击数：更新时间：2007-8-16 9:30:09

由于金融衍生品具有高度的虚拟性，加上投资者使用目的可能发生一定程度的变异，市场参与者者特别基金等机构投资者不当利用金融期货可能造成投机加剧，现货价格波动性增大等后果，影响到公众和基金持有人的利益，更有可能影响投资者在金融期货市场的正常运作。不可否认的是，目前制约我国期货市场发展的法律瓶颈依然存在，《期货法》尚处于起草和研究阶段。因此，作好法律方面的思考和监管准备是推出金融期货的重要前提，本文就以下几个方面进行探讨。
　　一、民商法在衍生品立法方面的局限性
　　传统民商法对衍生品的研究和立法存在以下局限性：
　　第一，衍生品立法与传统民商法的立法目的和调整对象不同。民法是在罗马法基础上发展起来的，带有简单商品经济的理想色彩。传统民法的一些理念和原则不仅已经不适于现代快速产品经济的发展，如过失责任、契约自由、私权神圣等，而且也不能适应虚拟经济的发展。衍生产品的活动正日益脱离物质层面的生产、流通和消费规则而蓬勃发展。
　　衍生工具需要的运行规则是虚拟经济的规则，和简单商品经济追求商品的交换价值和使用价值、产品经济追求盈利的理念规则不同，其要追求的是避险、投机和套利。传统民商法很容易将衍生交易契约当作射悻合同或赌博合同来看待，这和诚实信用、等价有偿的民商法原则是格格不入的，用传统民商法的理念来分析和评判衍生产品显然不合适。
　　第二，衍生产品起源于英美，传统民商法没有适合的制度与其对应。英美等国在设计衍生品游戏规则时，带有明显的实用性和国家尽量不干预的特点。而且法律适用的选择条款也为英美法，如ISDA主协议文本提供的两种约定条款就在英格兰法和美国纽约州法之间进行选择。而衍生品游戏规则向大陆法系的转化，不仅在中国没有完成，在其他大陆法系国家也没有完成。例如，大陆法系没有适合的有名合同与衍生品交易合同相对应；大陆法系的学者们仍然对于衍生品交易合同的性质争论不休；衍生品交易合同的净额结算制度与大陆法系债的抵销制度难以融合；衍生品交易合同的信用支持安排与大陆法系的担保制度相去甚远等。就像信托法一样，用大陆法系的传统理论对其进行分析和研究总有些牵强附会的意味。
　　第三，衍生产品的出现对一些传统民商法理论提出了挑战。除了传统民商法没有相适应的制度与衍生产品相对应外，在其他许多方面，衍生产品的出现都对传统民商法的理论提出了挑战。例如，传统民商法认为合同本来是充当交易的媒介，而标准化的衍生产品契约本身却成了交易的标的；远期、期货、期权、互换等的出现一方面模糊了传统物权和债权的界限，另一方面也使传统民事法律关系客体类别的划分出现了矛盾；衍生交易契约和衍生工具是智力成果，是否应该受知识产权法律保护等等。衍生产品的创新是对金融基础工具、金融服务品种、金融市场等金融业各要素的创造性变革，在突破“分业经营、分业管理”金融管制理念的同时，将传统商法各部门法的概念、要素和各种制度进行重新组合。衍生产品的交易制度和理念不同于传统的民商法，实践中经常发生律师、法官用传统的民商法理念和知识来解释和处理衍生品交易纠纷，这需引起我们的重视。
　　对于传统的民商法，衍生产品犹如一只怪兽，展现在不知所措的人们面前。如果说之前我们还可以将这一怪兽关在笼子里不加理睬的话，那么我们金融市场开放和发展令商法学界不得不直面这些怪兽，对其进行研究和立法规范是民商法学界一项十分紧迫的任务。
　　二、关于证券公司及交易所破产
　　新破产法的实施对解决社会经济生活中与破产相关的一切问题提供了很好的解决依据，但是还有一些局限。如新破产法仅限于企业破产，自然人负债再多也不能破产，无解脱自新之机。再如，金融机构等的破产，国家金融安全与风险不容忽视，新破产法虽涉及金融机构破产，但问题远未得到彻底解决，尚待在发展中寻求解决之道。现实生活中已不乏证券公司、信托公司进入破产程序，亟待国务院制定相关实施办法。从健全市场经济法制的需要来看，上述破产应纳入破产法的调整范围，破产立法仍有广阔的发展空间。
　　三、金融期货交易所的自我监管
　　在世界范围内，期货交易所既是合约交易市场，又是自我管理机构，金融期货交易所处于金融期货交易的一线监管位置。一方面，交易所是被监管者，其本身由国家主管机关依法监管；另一方面，它又是监管者，即自律监管组织。在金融衍生品市场的宏观、中观和微观管理体系中，交易所的自我管理是整个期货市场监管的核心内容，它对保护市场公开、公平、公正性竞争原则，对保持市场高效性质和流动性方面有着极其重要的地位。在我国，国务院《条例》第14条和中国证监会《期货交易所管理办法》第8条对期货交易所的自我监管职能进行了明确界定，这应当成为我国金融期货交易所自我监管职能的基础和核心。在美国，交易所的自我管理甚至是其期货市场监管体系的基础和核心。而且，交易所的自我监管必须有完善的制度保证，并要突出重点。而我国投资者主要与交易所直接接触和打交道，出现问题和纠纷主要是找交易所协商解决。如果仲裁或向主管上级投诉，在现在的情况下，取证等实际工作将非常困难。而在程序正义的诸多标准中，裁判者的中立性是最为重要的。但是大家都知道“任何人都不得做自己案件的法官”。裁判者、监督者的中立性需要回避制度和变更管辖制度加以保证。因为对于监督、裁判来说，回避制度是抑制其滥用权力、徇私舞弊的最好制度保证，也是确保监督者、裁判者审判具备“外观上的公正”的基础。未来对于金融期货的监管，必将引起了中国各金融机构监管部门的高度重视。
　　“法制作为经济生活的记载，总是植根于一定的经济生活而又落后于变化的经济生活”（马克思语）。金融期货市场法制完善只是法制落后于众多现实需要的缩影而已。当然，在我国经济发展过程中，对于一些属于试点和探索性质的领域，往往都是先制定行政法规予以规范，待取得一定的经验并相对完善后，再由全国人大制订法律。这已经是我国法制建设中一条普遍和成功的经验。


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