【基金实务】
1、基金管理公司高管和基金经理离任时间应当从何时开始起算？
2、基金管理公司员工持股的制度与参考模式
3、基金管理公司股东破产时的股权处理
4、基金管理公司在基金宣传推介材料中是否可以使用他人姓名、形象？

【业务动态】

【法规聚焦】
1、《关于做好大额交易和可疑交易报告及相关反洗钱工作的通知》
2007年4月25日，中国证监会向各证券公司、基金管理公司、期货公司下发了《关于做好大额交易和可疑交易报告及相关反洗钱工作的通知》（以下简称“《通知》”），以规范证券、期货经营机构的大额交易、可疑交易报告及反洗钱工作，维护市场秩序。
《通知》要求，还没有向中国证监会报送反洗钱内部控制制度的证券、期货经营机构，应在2007年9月1日前向中国证监会报送反洗钱内部控制制度；已经报送的机构，要结合有关反洗钱法规以及即将颁布的《金融机构客户身份识别和客户身份资料交易记录保存管理办法》等规章和办法，对现有内部控制制度做进一步修改、充实和完善。
《通知》还要求，所有证券、期货经营机构须在2007年10月1日前完成报送准备，并从10月10日起正式向中国反洗钱监测分析中心报送大额交易和可疑交易报告。
2、《关于基金从业人员投资证券投资基金有关事宜的通知》
2007年6月14日，中国证监会向各基金管理公司、基金托管银行下发了《关于基金从业人员投资证券投资基金有关事宜的通知》（以下简称“《通知》”），明确了基金从业人员可以投资基金，并对基金从业人员投资基金的行为进行了规范，且《通知》还规定在基金管理公司或基金托管银行基金托管部门工作并与基金管理公司或基金托管银行签订正式聘用合同的其他工作人员依照基金从业人员的有关规定执行。
《通知》规定，基金从业人员投资基金应当遵守有关法律法规，遵循公平、公开、公正的原则，不得利用内幕信息买卖基金，不得利用职业便利牟取个人利益。基金从业人员投资基金应当树立长期投资的理念。持有基金份额的期限不得少于6个月。通知鼓励基金从业人员通过定期定额或者其他方式进行长期投资。
《通知》要求有关单位必须建立相应的监督和报备机制。通知规定，基金管理公司、银行托管部门应当在允许本单位基金从业人员投资基金前，制订相关管理制度并报中国证监会及其派出机构备案，管理制度应包括从业人员的行为操守、投资方式、投资限制、报告与备案管理、违规处理方式等方面的明确规定。
关于基金从业人员投资基金问题，中国证监会于1998年发布《关于加强证券投资基金监管有关问题的通知》规定，管理公司、基金托管部工作人员不得直接或间接买卖股票和基金，或替他人买卖股票和基金。由于该通知发出时，市场存在的基金为封闭式基金，为避免基金从业人员利用内幕消息牟取个人利益，证监会作出了上述禁止性规定，但是，随着开放式基金成为基金市场的主体，禁止基金从业人员投资开放式基金不利于基金从业人员合法进行投资活动，从而不利于基金行业的健康发展。现《通知》的出台有效解决了基金从业人员投资渠道受限问题。
3、关于切实加强基金投资风险管理及有关问题的通知
中国证监会基金监管部于2007年5月10日向各基金管理公司下发了《关于切实加强基金投资风险管理及有关问题的通知》（以下简称“《通知》”），要求基金管理公司加强人员管理和投资监控，严禁参与投机操作。
《通知》要求基金管理公司牢固树立价值投资理念，保持基金投资风格一致性，严禁基金参与投机操作；合理配置资产，切实加强流动性风险管理；加强人员管理和投资监控，坚持公平交易，防止利益输送，坚决查处利用职务之便为自己或他人谋取不正当利益的违规行为；坚持长期稳健经营理念，保持资产管理能力与管理规模及业务创新相适应；要求基金管理公司不能超越其资产（组合）管理能力和风险管理能力盲目追求规模扩张，在销售中随意变更有关规模约定或承诺；同时采取切实有效措施开展投资者教育。
4、《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》及《关于实施〈合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法〉有关问题的通知》
2007年6月18日，中国证监会发布了《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》（“以下称《办法》”）。《办法》共计八章47条，对基金管理公司作为合格的境内机构投资者（“QDII”），以资产组合方式（公开发售基金份额募集基金）从事境外证券投资业务，作出了以下规定：
在资产规模方面，基金管理公司的净资产应不少于2亿元人民币、经营基金管理业务达2年以上，且在最近一个季度（末）资产管理规模不少于200亿元人民币或等值外汇资产。
在人员配置方面，基金管理公司具有5年以上境外证券市场投资管理经验和相关专业资质的中级以上管理人员不少于1名，具有3年以上境外证券市场投资管理相关经验的人员不少于3名。
在境外投资顾问的资格和责任方面，根据《办法》，QDII进行境外证券投资，可以委托符合《办法》规定的条件的境外的投资顾问进行。且境内机构投资者授权投资顾问负责投资决策的，应对由其过错导致的财产受损承担相应责任。
对于资产托管人，根据《办法》，QDII进行境外证券投资，应当委托具有证券投资基金托管资格的、符合《办法》规定的条件的银行进行资产托管。托管人可以授权境外托管人代为履行受托人职责，但须对其过错承担责任。
《办法》的第五、第六章对基金管理公司作为QDII募集基金、投资范围、额度和资金、信息披露以及相关事项的报批、报备作出了原则性的规定。
另外，《关于实施〈合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法〉有关问题的通知》也与《办法》同日发布，该《通知》对《办法》所涉的QDII、投资顾问及托管人的资质与审批作出了较细致的规定。同时，该《通知》对QDII基金首次募集的规模、QDII基金（含FOF）投资的范围、比例以及费用与净值计算也分别作出了相应的规定。
5、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法（征求意见稿）》及《关于实施<基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法>有关问题的通知（征求意见稿）》
日前，中国证监会发布了《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法（征求意见稿）》（“以下称《办法》”）及《关于实施<基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法>有关问题的通知（征求意见稿）》（以下称“《通知》”）。《办法》共计五章41条，对特定客户专项资产管理的主体资格、业务规范、监督管理和法律责任等方面事项做出了规定：
在资产管理人的资质要求方面，首先，从事特定客户资产管理业务的基金管理公司，其实缴货币、净资产、管理的开放式基金规模均需达到一定标准；其次，在人员配置、最近一年运作的合法合规性、防止利益输送和违规承诺收益的制度体系等方面，也应符合《办法》及《通知》的相关要求。
在资产管理人的制度建设方面，基金管理公司作为特定客户的资产管理人，必须建立公平交易、异常交易监控、投资管理制度、风险控制与稽核监察、客户关系管理等诸种制度并承担与制度相应的管理人义务。
对于委托资产的下限，《办法》规定，为单一客户办理特定资产管理业务的，每笔业务的资产不得低于5000万元人民币；为多个客户办理特定资产管理业务的，客户数量和规模由中国证监会另行规定。
在财产托管方面，与《证券公司客户资产管理业务试行办法》中的规定类似，基金管理公司特定资产管理业务财产也应由具备基金托管资格的商业银行托管。
另外，基于客户对风险认知的不全面性，《办法》和《通知》要求作为特定客户的资产管理人，应当承担对委托人揭示风险的义务。
同时，《办法》和《通知》也对特定资产管理业务的管理费率、托管费率下限做出了要求，并允许特定资产管理人可以与委托人约定业绩报酬。
【基金实务】
1、基金管理公司高管和基金经理离任时间应当从何时开始起算？
基金管理公司高级管理人员（以下简称“高管”）是指基金管理公司的董事长、总经理、副总经理、督察长以及实际履行上述职务的其他人员。《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》（以下简称“《高管任职管理办法》”）等相关法律法规对基金管理公司高管以及基金经理的离任程序作了特别规定。

1、 提出辞职。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）第31条的规定，劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。因此，基金管理公司高管、基金经理提出辞职的，应提前三十日以书面形式通知公司，但公司章程另有规定的依其规定。
2、 通知中国证监会。根据《高管任职管理办法》第31条的规定，基金管理公司督察长应当在知悉公司高管辞职信息之日起3个工作日内,向中国证监会报告。
3、 董事会决议。根据基金管理公司章程的规定，高管和基金经理一般都是由董事会决议解聘。
4、 信息披露。根据《证券投资基金信息披露管理办法》第23条的规定，基金管理公司高管和基金经理被解聘的，公司应当在两日内编制临时报告书，予以公告。解聘时间应当为有权解聘的董事会或者总经理向高管或基金经理作出决议或决定之日。
5、 向中国证监会提交免职报告材料。基金管理公司解聘高管和基金经理的，应当在作出决定之日起3个工作日内向中国证监会报送免职报告材料。
6、 离任审计（离任审查）。根据《高管任职管理办法》第39条和第40条的规定，高管、基金经理离任的，公司应当立即对其进行离任审计（离任审查），并自离任之日起30个工作日内将审计报告（审查报告）报送中国证监会。

此外，《高管任职管理办法》第42条规定，基金管理公司不得聘用离任未满3个月的高级管理人员、基金经理从事证券投资业务。

综上可以看出，相关基金法律法规对基金管理公司高管和基金经理的离任程序作了较为具体的规定，但是对于基金管理公司高管和基金经理离任时间的起算，并没有作出明确的规定。

实践中关于基金管理公司高管和基金经理离任时间的起算，主要有三种观点。第一种观点认为，离任时间应当依照《劳动法》的规定，以其劳动合同解除之日起算。第二种观点认为，离任时间应当以公司董事会决议解聘之日起算。第三种观点认为，离任时间应当以公司对外公告之日起算。

我们认为，基金管理公司高管和基金经理是基金管理公司中履行特殊职责的人，对其离任程序，相关基金法律法规作了特殊规定，因此，对其离任时间的起算不宜简单依照《劳动法》的规定确定。而应当依照相关基金法律法规，区分情况予以确定：

1、 对《高管任职管理办法》第39条和第40条规定的公司应当进行离任审计（离任审查）的期限，应以董事会决议解聘之日起算；
2、 《高管任职管理办法》第42条规定，基金公司不能聘用离任不满3个月的高管人员及基金经理从事基金投资业务。我们认为，从维护投资者的知情权、保护基金份额持有人利益出发，该规定中的离任时间应当以基金管理公司对外公告之日起算。

鉴于实践中对基金管理公司高管和基金经理离任时间的起算出现了三种不同的理解，希望监管部门能对此问题予以进一步的明确。
2、基金管理公司员工持股的制度与参考模式
近日，中国证监会下发了《关于基金管理公司员工持股有关问题的通知（征求意见稿）》（“《意见稿通知》”）在业内征求意见。该《意见稿通知》一方面对于将员工个人利益与公司利益信用结合，避免短期投资行为、减少内耗和加强基金管理公司个人与企业间的合作等方面，将产生积极的影响；另一方面，也对基金管理公司员工持股的具体计划、架构，提出了规范性要求。

从该《意见稿通知》确立的规范来看，基金管理公司员工持股计划的以下几方面在实践中应着重关注：

一、员工持股的原则

1、 直接持股与公司形式：依照《意见稿通知》的规定，一般而言，员工持股必须采取员工直接持股（不得委托持有）的方式，同时，公司为实施股权激励计划，可变更为股份有限公司。
2、 股权来源：主要包括定向增资、受让股东股权以及股权回购（股份有限公司）三种方式。
3、 持股员工范围：必须为公司员工，且主体应为高管和主要业务人员，但是，通知也允许基金管理公司依实际情况自行决定参加计划的条件以及个体持股比例的确定。
4、 员工股的性质：基金管理公司员工所持股份为限制性股权，不可自由转让，不可质押或清偿债务，亦不可自行处置。

二、限制性与禁止性制度

1、 对实施员工持股计划的公司和员工的要求：《意见稿通知》对实施计划的公司和参加计划的员工分别提出了资质上的要求，主要包括证监会的行政处罚记录和公司治理结构完善性两方面。
2、 对员工持股的比例限制：计划所涉不得超过股本总额25%，员工个体不得超过10%，外籍员工和外资股东合计不得超过49%。

三、程序性规定

《意见稿通知》规定，基金管理公司首次实施员工持股计划，必须具备如下程序要件：
1、 建立、完善与计划相关的绩效考核体系；
2、 员工意见的征询；
3、 计划草案由董事会和独立董事审议通过；
4、 股东会审议通过；
5、 法律意见书；
6、 报中国证监会审批；
7、 开始实施。

四、信息披露与报备制度

根据《意见稿通知》的规定，持股计划的实施过程中，除计划和计划的重要变更需要向中国证监会报批外，基金公司还至少应对以下事项披露或向中国证监会报告、备案：
① 对公司章程进行修改，对持股计划中的表决事项、股权性质、表决方式等做出规定；
② 员工股总量不变，持股员工和比例变动的，应向中国证监会报告；
③ 计划的其他事项变更（如持股比例的评定标准、激励实施的次数等）应向中国证监会报告；
④ 首次持股计划获批时，以及每半年度结束前，披露计划的实施情况；
⑤ 如变更为股份有限公司，应向证监会报送设立过程中的关键文件。

五、股权激励制度的主要内容

根据上述的制度设计和《意见稿通知》第十五条的指引，一个相对完善的、合规的员工股权激励计划的模式与内容，至少应有如下几个部分：
1、 实施股权激励计划的目的、原则；
2、 实施股权激励计划的方式（如定向增资），投入到激励计划中的股权所占总股本的百分比；
3、 持股员工评定的标准
在这一部分，除了基于公司的绩效考核体系说明持股员工的评定标准外，首期计划中员工个体的获授量也应同时予以明确。如股权激励分期实施，那么各期的评定标准也必须在计划中分别列明。
鉴于高管和主要业务人员构成了员工持股计划的主体部分，因此，参加评定的员工的职位应与其个人绩效一并纳入评定标准。
4、 计划实施的时间表
计划中应说明：基金管理公司的股权激励计划共计几期、各期的时间间隔，以及各具体步骤实施的时间分配。
5、 股权定价方法和员工认购程序
这部分计划应包含股权定价的方式，如“净资产定价法”：参照净资产溢价一定比例由员工认购。同时，确定员工行权的方式（签署《持股协议书》），在员工行权后基金公司需要进行的股东会增资决议、报批、员工出资、验资、工商变更登记等一系列工作也应在计划中作为员工认购的后续程序一并列明。
6、 公司与员工各自的权利义务
公司应保证办理股权变更、参加计划的员工范围、不为员工认购提供资金支持，以及计划的公平公开等；员工在享有分红、表决、扩股时同比例增资等权利同时，也应履行遵守章程、认缴出资、遵行退出程序等义务。
员工和公司间的《持股协议书》可以对上述事项更详尽地列明。
7、 表决权的行使方式
既可采取全体自然人股东参加股东会的方式，也可以采取集中投票表决的方式。后者指自然人股东在股东会召开前先行就股东会审议事项做出决议，并书面委托一到两位持股的代表参与股东会议事。
8、 退出制度
方案应对员工降职、离职、退休、因伤残不能任职、死亡以及发生不再适合持股事由等情况时的处理办法加以明确。主要方案可以是：由新的员工受让，无适合受让人时，由公司指定员工持有，或者在满足一定条件的前提下，允许持股员工在一定期限内继续持有而不做转让。
譬如，计划里可以做如下规定：持股员工死亡或退休，所持有股权应向其他符合条件的员工转让，但如该员工持股已达到一定年份，则此部分股权可以由员工或其继承人在5年内继续持有。
9、 公司控制权变更
为保证公司大稳定，计划中可以规定：公司合并、分立后，员工所持股份在新的法人中，继续同比例地持有；接受既有的持股计划是新进的机构股东受让股权的必要条件。
3、基金管理公司股东破产时的股权处理
 目前，个别基金公司股东由于资不抵债、无法清偿到期债务被人民法院受理破产申请并进入破产程序。并且，随着《中华人民共和国破产法》（以下简称“《破产法》“）于今年6月1日起施行，基金公司股东进入破产程序可能会有所增加。如何处理基金公司股权问题成为值得一个关注的问题。根据《破产法》的规定，人民法院应当自裁定受理破产申请时指定破产管理人，由管理人履行管理和处分债务人财产等职责。除债权人会议另有决议的以外，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。由管理人负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。

 基金管理公司股东破产时持有的基金公司股权属于破产财产，原则上应当由管理人委托拍卖机构进行拍卖。但是，我们认为，基金公司的股权不适宜公开拍卖，原因如下：

（1） 由于基金公司为从事资产管理的金融机构，其股东应当具备法律法规和监管部门规定的条件，公司股权须经中国证监会批准方可转让。以拍卖方式转让股权，受让方可能并不一定符合中国证监会的要求。若受让方不符合中国证监会的要求，股权转让无法获得批准，受让方还需要将股权再度通过协议转让的方式转让给符合要求的受让方。上述过程将增加法院处置股权的难度，，不利于破产案件的处理。
（2） 基金行业属于与资本市场紧密相连的行业。经过近十年的发展，基金行业已树立了诚实守信、透明合规的良好市场形象。若通过公开拍卖的方式处置基金公司股权，可能会影响投资者对基金行业的信心，造成一定的市场恐慌，不利于基金行业的健康发展。
（3） 若投资者通过公开途径得知基金公司股权的拍卖情况，可能会赎回其在股权被拍卖的基金公司的基金份额。基金公司为应对巨额赎回，势必需要大量卖出股票和其他种类的证券财产。这一方面影响了投资者的投资收益，另一方面也会对中国的证券市场产生冲击。

我们认为，通过定向询价的方式变卖基金管理公司的破产股东的股权能有效解决上述问题。所谓“定向询价方式”处分股权是指管理人或破产法院通过一定的程序选定若干特定的受让方，由其提出受让股权的方案。管理人或破产法院根据上述受让方的方案确定受让股权的受让方。“定向询价的方式”是以变卖的方式处置股权的一种具体的表现形式，其本质仍为变卖。

 此外，由于定向询价的方式具有受让对象范围相对确定、资质条件相对明确以及转让过程相对不公开的特点，通过该方式处置股权既可以解决折价方式中出现的受让方不具备成为证券投资基金管理公司股东条件的问题，也更好避免了拍卖方式中可能出现的动摇投资者信心、冲击证券市场、危害稳定和谐的不良社会影响。
 
综上，鉴于通过对定向询价的必要性与可行性分析，我们认为以“定向询价”的方式是妥当处置基金管理公司股东破产股权的方案。
4、基金管理公司在基金宣传推介材料中是否可以使用他人姓名、形象？
根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第2条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
基金宣传推介材料是指基金管理公司为推介基金向公众分发或者公布，使公众可以普遍获得的书面、电子或其他介质的信息。通过将《广告法》中对广告的界定与基金宣传推介材料的涵义进行比较，我们可以看出基金宣传推介材料应属于“广告”范畴，应适用《广告法》的规定。

根据《广告法》第25条的规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意。因此，基金管理公司在基金宣传推介材料中如使用他人姓名、形象，如体育明星、科学家等知名人士，须事先取得他人的书面同意，未征得他人同意的，不得使用。否则，根据《中华人民共和国民法通则》的一百二十条规定，被使用姓名、形象的权利人有权以其姓名权、肖像权受到侵害有权要求使用人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿。
【业务动态】
1、 受中银国际基金管理有限公司的委托，本所为其募集第六只证券投资基金提供专项法律服务。

2、 受汇添富基金管理有限公司的委托，本所为其募集第四只证券投资基金提供专项法律服务。

3、 本所提供基金份额拆分法律服务的兴业基金管理有限公司旗下兴业趋势投资混合型证券投资基金（LOF）于2007年5月11日成功进行拆分。

4、 近日，受国投瑞银基金管理有限公司的邀请，本所律师为公司投资管理人员进行了投资行为规范法律培训。

5、 近日，受国海富兰克林基金管理有限公司的邀请，本所律师为公司员工进行了反洗钱法律培训。

源泰律师事务所