12月16日上午，由全国人大财经委牵头的《证券投资基金法》(下称《基金法》)修订起草小组召开会议，他们已经完成了这次修订的草拟稿，涉及100多条法律条文，下一步将向有关部委，包括证监会、银监会和发改委等各部门征求意见。

　　经历了一年多预热后，2009年中，《基金法》修订起草工作正式启动，起草小组由全国人大常委会委员、财经委副主任委员吴晓灵担任组长，一行三会及国务院法制办等部门亦各派一名代表参加，立法调研至今已一年多。

　　“我在2008年到人大后根据代表提议，提出修订《基金法》。因为资产管理是银证保三业的交集。基金也是非常重要的一个工具，影响面较大。”12月14日，起草小组组长吴晓灵在接受本刊记者专访时，谈起她为何如此重视此法。

　　现行《基金法》于2003年10月通过，至今已经七年。实施三年之后，伴随资本市场的发展，《基金法》的一些缺陷开始体现。一方面，公募基金的 “老鼠仓”和内幕交易问题开始成为众矢之的，而公募基金认为《基金法》管得太死，激励制度不够完备，以致高级人才不断向私募流失；另一方面，《基金法》未能涵盖私募基金，如股权投资为主的风险投资基金(VC)和私募股权基金(PE)，如野草般生长的各类私募基金，身份灰色，也存在监管套利的空间。

　　“这次修法，正当其时。对未来的风险要防范，并与国际监管的趋势接轨。”参与此次修订起草小组的中国政法大学教授李曙光说。

　　吴晓灵告诉本刊记者，草拟稿的条文有100多条，内容相当细化，在向部门和地方征求意见之后，可能于明年提交人大常委会审议，“希望能够尽快出台”。

　　回避谁来监管

　　从第一次立法到第二次修法，私募的监管分工始终是一个巨大的障碍。吴晓灵在接受本刊记者专访时，表示这次修法第一个原则是避开监管分工，以保证修订顺利出台。

　　“这样就可以把大家的注意力都集中在市场行为的规范上面，而不是在监管分工上面。”吴晓灵说。

　　当年，《基金法》的初衷是立一部统一公募与私募、股权投资基金和证券投资基金的投资基金法。原全国人大财经委《基金法》起草工作组组长王连洲曾介绍，起初并不是想专门形成一部证券基金法，而主要是想为高科技风险企业创业投资提供法律支持，制定一部反映创业投资、产业投资和证券投资的综合性投资基金法。

　　但当时国家计委、科技部和证监会因监管分工争执不休，导致最后为完成立法工作，不得不缩小范围，在投资基金前加上“证券”二字限定，私募也并未纳入。于是《基金法》一直被认为是针对狭义的投资二级市场的公募基金，监管权归于证监会。

　　七年过去了，这个在立法时被回避的问题，也成为修法的绊脚石，并且更加棘手。

　　当下，“私募”概念在中国已十分火热，“私募基金”“全民PE”，几乎妇孺皆知，街谈巷议。同步于迫切需要立法跟进的市场，各个国家部委的自留地亦是有所壮大。

　　在股权投资方面，发改委原本负责国内诸多巨型产业投资基金的行政审批，出资人或管理人以国资机构为主。但为了争取社保的投资，越来越多的市场化 PE也主动到发改委备案。2009年6月，发改委向国务院上报了《股权投资基金管理办法》，国办在征求意见时，证监会提出PE的监管权应由其行使，这一办法的出台进程被暂停。但发改委方面到现在仍未松口。

　　一些较小型的股权投资基金，则干脆游离于监管之外。

　　二级市场方面，证监会监管着证券公司的集合资产管理业务和基金公司的专户理财业务，或大或小的代客炒股公司向证监会“靠拢”无疑，它们中的一些曾通过向信托公司借道的方式成为“阳光私募”，以获得身份。

　　此次修法将不涉及私募基金监管权的划分，而由国务院另行规定。

　　“照理说，立法的重点不在这上面，部委间争夺话语权也并不得体。可事实上监管争议这件事确实花费了大量的时间。避开监管争议是为了降低立法成本。但这个问题始终是绕不过去的，总要有个说法。”另一位接近修订起草的人士对本刊记者表示，希望国务院早日定夺，不要久拖不决。

　　为私募正名

　　李曙光介绍，金融危机之后，美国通过了《2010年华尔街改革和消费者保护法》(即“多德-弗兰克金融改革法案”)，欧盟也有类似的金融改革法案，加强了对原先被监管豁免的私募投资基金的监管。比如，管理资产规模1.5亿美元以上的股权投资机构要进行注册等。

　　私募将被纳入监管体系没有疑义。但到目前为止，中国的私募行业究竟有多大规模？

　　全国人大财经委法案室主任朱少平曾表示，目前全国阳光私募400多家，资金信托计划有几百个，股权投资机构，地下私募或者民间私募，到底多少没法统计。

　　根据中证登公司对今年9月底A股账户市值统计，在全国范围内5326万个实际持股账户中，持股市值超过1000万元的大户，只有不到2万人。84%的个人投资者(4472万人)的持仓市值在10万元以下。

　　市场专业人士魏君贤近日表示，“允许成立私募小机构，市场将有可能将这84%的活跃散户相对集中起来，这才是真正‘大力发展机构投资者’的正确做法。”

　　私募统计难的原因之一，是法律上对私募基金从未有过明确规定。

　　公募基金曾有一个笑话：某日人力资源部转来一份简历，求职者自述在私募做过，年收益率超过30%。面试官大喜，问：管理资产规模多大？答曰10万元；又问资金来源，答曰姑姑、奶奶……

　　此次修订《基金法》的一个重点，是要为私募作定义，将私募和公募区分开，并制定不同的监管标准，即吴晓灵所说的“划定监管边界”。

　　此次修法试图从销售方式、对象和范围等方面来对私募进行定义。既包括传统的不允许公开宣传和推介，还将参照《公司法》第七十九条和《证券法》第十条中关于200人的规定，规定发行份数不能超过200份。

　　另外，更参照国外的监管规定，引入向特定对象(合格投资人)募集的新提法，为私募行为划界。此前，银监会和证监会在管理相应的理财业务时，都分别推出了一些对客户的不同标准。

　　“现在大家有些不同意见，不过还是一致认为要根据资产的规模划线。”上述接近修法的专家表示。

　　此前各类监管机关制定的一系列准入门槛或将成为参考，这些门槛逐渐向个人合格投资者投资最低金额不低于100万元的标准趋同。

　　对于私募该管到什么样的程度，主要监管什么，是事前注册制还是事后备案，争论仍在进行。

　　有一种意见认为，所有私募基金都应登记为或公司或合伙企业的两种形式；李曙光则认为，小私募多如牛毛，应仿效欧美改革的“抓大放小”，达到一定规模的才纳入监管，不到规模的不用监管。

　　他建议，小私募数量众多，影响较小，应该享受豁免注册。而达到一定规模之后，比如1亿元或者5亿元，就要强制接受监管。

　　“对公募基金，管机构，管人，管产品，管行为，全都管；私募呢？美国是管机构不管产品，产品不管的话行为更不应该管。”有人士认为。

　　“应该只监管行为，大的基金在市场上异动，监管才去介入。”亦有人士认为。

　　吴晓灵表示，私募基金投向靠合同解决，制定一些信息披露、合同要件的规定，主要实行自律管理，才是有区别的监管。

　　通过这样的定义方式将投资于股权和二级市场的私募基金一并纳入，投向交由合同解决，回避了此前立法中以投向论监管的问题。据此，《证券投资基金法》是否需要更名为《投资基金法》呢？

　　“证券本质上可认为是一种所有权的凭证，无需倒来倒去地更名了。”两位专家均作如是看法。

　　公募有松有严

　　这次修改对公募基金有较大松绑。公募基金期盼已久的股权激励、基金经理炒股开禁都有望在此次修法中实现。

　　近年来，随着私募的崛起和竞争，公募基金行业因高管和明星基金经理的流失而叫苦不迭，一直希望能放开股权激励的口子，进一步提升公募人才的待遇。

　　虽然2007年证监会主席尚福林已表示，证监会将推动有条件的基金管理公司实施股权激励试点，但迄今为止未有基金公司尝过鲜。

　　接近修法的人士表示，《基金法》修订可能会有“允许”一类的概括表述，给未来的股权激励留一个口子。现行《基金法》要求设立基金公司“主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币”，限定基金公司的股东必须为企业法人。

　　日前被监管机构调查的上海重阳资产管理公司的合伙人李旭利，即是从公募基金转投私募。他曾对本刊记者主张基金公司实施股权激励，认为基金公司可以卖给外资机构，为什么不可以卖给管理层和基金经理？

　　不过，亦有人士对此表示坚决反对：“公募基金行业准入严格，不是充分竞争。不是因为你管理资产的水平有多高，而是因为现在准入还不能放开，你才能赚取这份暴利。说白了，这暴利本来就不公平，肯定不能给你个人。”

　　通过仿效国外建立申报等制度，公募基金从业人士有望在信息透明的前提下获准买卖股票。

　　只要不对第三方的利益造成损害，不管是公募还是私募人士，都应该有买卖股票的权利，一位接近修法的人士说。但中国“老鼠仓”横行的软肋不在立法，而在于执法疲沓，因此权限放开将会产生怎样的后果，难以预料。

　　对于公募基金行业购买托管银行股票等问题，认识逐渐趋于一致，基金业内的预期比较乐观。

　　现行《基金法》规定，基金财产不得用于买卖其基金管理人、基金托管人等有关联关系或重大利害关系方发行的股票或者债券。

　　由于基金的资产大多托管于工农中建等大型银行，这些银行本身又是指数成分股，“指数基金不能买托管银行的股票作指数投资，这是个老问题，不解决也是没有道理的。”上海一家基金公司的总经理表示。

　　“对公募基金该严的要严，该松的要松。”李曙光建议，严的部分应包括：对“老鼠仓”、内幕交易、操纵市场、虚假陈述的打击要更加坚决和细化；代理销售过程中的行为要进一步规范；对基金公司超业务范围经营的行为也要有所惩罚；基金公司股东、实际控制人、高管或基金经理给基金财产和投资人造成损害，都要承担相应的责任；公募基金从业人员和利害关系人进行不当交易，也要承担责任；没有经过监管部门同意进行销售的，或销售中误导投资者的行为应当承担责任。

　　“这都是以前法律中没有提到的或者没有说清楚的，是这次修法的目标。”他说。